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中国时间: 20:26 2016年12月06日星期二

中国修改律师法数规定引发争议


各位也许从新闻中得知中国全国人大常委会日前通过修改后的律师法,对律师依法执业的权利以及规范律师的执业行为做了一些修改和补充。

*分析:对律师定位有突破*

中国全国人大常委会2007年10月28号通过修改后的律师法,这是继1996年中国颁布律师法以来的第二次修改。修改后的律师法将于2008年6月1号起开始施行,它在保障律师依法执业的权利,以及规范律师的执业行为方面提出了修改和补充。不过,其中几条新规定引起争议。

首先,修改后的律师法规定,律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。中国律师观察网的负责人赵国君指出,对律师的这个定位是一大进步,因为它突出了律师的社会责任以及社会正义的职业理想。

赵国君说:“我很在意它突出了律师的执业属性和本质特徵。我认为这是一个亮点。律师法前期把律师定位为国家法律工作者这个,在这个误区之后,又定位为社会服务人员,这实际上从一个极端到了另外一个极端。我们发现,律师在社会化、商业化等方面走得太过了。律师显然既不是商人,也不是一般意义上的社会中介服务人员,他必然有他自己的执业属性。我觉得,本次律师法凸显了律师维护公平和正义的属性,这是一大进步。”

*律师协会定位仍屈从于政府权力*

但是,赵国君认为,修改后的律师法在律师协会的定位上却没有突破。他说:“政府控制下的管理首先违背了律师行业发展的本质属性,这是不正确的,它和律师行业自治之间的差别是非常大的。从现实层面上说,这会使现有律师更加屈从于权力,而不是维护权利,也就是屈从于power,而不是rights。这么一来,律师到底是专政下的一个工具,还是法律的一个卫士呢?律师到底是一个自由执业者,还是某些统治者的一个工具呢?这是令我们非常困惑的地方。”

北京莫少平律师事务所主任律师莫少平也指出,国际上普遍认同,为保持执业的独立性,律师不能和司法行政机关有任何关联。他说:“律师协会不能和司法行政机关以及政府发生联系。它应该是律师自律性组织。但是,这一点在中国的律师法里没有体现出来。司法行政机关对律师的执业,包括对律师的管理仍然有相当大的权力。这实际上是不符合律师执业群体的,因为律师执业群体本身应该保持相当的独立性,而不应该受制于政府部门的司法行政机关,无论是受它的管理,处罚,还是设立和准入等,司法机关掌握这么大的权限,我认为这不科学。”

*阅卷难问题得到解决*

修改后的律师法规定, 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人,了解有关案件情况,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

香港现任立法会议员何俊仁律师介绍了以往律师执业中常常遇到的“阅卷难”的问题。他说:“以前承办刑事案的律师完全没有材料,被逮捕的被告要面对什么证据,面对控方提出什么材料,事先可能完全不知道,到了法庭,他们才知道面对什么指控,这对被告是非常不公平的。他怎么能准备和找证人来维护自己的权益呢?所以,在这方面辩护律师能够事先可以看到材料,而且复制或抄写材料,这非常重要。”

北京高博隆华律师事务所合伙人李和平律师认为,修改后的律师法在律师会见当事人以及阅读卷宗方面取得了明显的进步。他说:“修改后的律师法规定,律师在会见犯罪嫌疑人的时候,可以立即凭着委托书和律师证去会见,而且在侦察阶段就可以复制案件的诉讼文书和案件的材料,而且在法院这个阶段可以复印所有的案卷材料。这个比以前的规定明确了。另外,修改后的律师法指出,律师执业是全国性的,不受地域限制,这也是一个比较明确的进步。”

*律师举证责任仍然过重*

但是,李和平律师也提到,在西方国家,如果取证来源违反规定,就有可能因程序不合法而使证据无效。李和平律师指出,修改后的律师法再次重申,如果要证明委托人罪轻、无罪,律师就必须提供证据,这等于是要求作为个人的律师与代表国家政权及利益的检察机关及公诉人具有同等的举证责任。

李和平律师说:“刑事诉讼法中规定律师接受刑事被告人的委托,要提供证明犯罪嫌疑人罪轻、无罪的证据。修改后的律师法把这个证明责任写了上去。这实际上使律师在刑事辩护过程中进行程序辩护还是保持在原来的水平上,等于没有进步。因此,程序辩护和程序胜诉在中国还是不可能。”

*律师与当事人会见不被监听*

修改后的律师法还特别明确了律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听的权利。北京华一律师事务所的浦志强律师指出,以往犯罪嫌疑人虽然有权聘请律师为他辩护,但是在他和律师会见时,公安及侦察人员按照法律规定是必须在场的。因此,律师与犯罪嫌疑人的沟通往往是在严密的监控下进行的。

浦志强律师说:“在这种情况下,律师可做的空间非常小,犯罪嫌疑人也会因为有人在场不一定愿意跟律师说太多,在涉及到案件的基本情况时可能会有所隐晦。这样的交流受到阻碍的时候,事实上对犯罪嫌疑人或被告人不公平,因为按照人权公约或国家法律规定,任何人都有权利获得辩护,这个权利应当是完整的,而不能是缺斤短两的。”

*警方旁听问题仍然没有解决*

山东华冠律师事务所的李建强律师认为,修改后的律师法只注意解决了监听的问题,而对警察旁听的问题却没有触及。

他说:“我觉得监听从字面的意义去理解是偷着录音、录像,而且不让律师知道。这个情况在我们执业过程中是经常发生的。但是,政府使用监听的资料来对付律师的情况还没有发生。那么这次为什么要通过这样的一个规定?我觉得好像是司法当局已经注意到这样一个情况,以防止公权力对律师执业权利的侵犯。但是,律师在会见当事人时,警察在旁边旁听还是没有限制,如果要限制,只能通过修改刑诉法。刑诉法和律师法是两个不同的法律部门,通过律师法来否认刑诉法恐怕不太现实。”

北京莫少平律师事务所主任律师莫少平指出,中国律师法目前还未能和国际公认的基本原则完全接轨。他说,根据律师作用的基本原则的国际公约,遭逮捕、拘留或监禁的所有人都应当有充份的机会、时间和便利条件,毫不迟延地,在不被监听、不被检查和完全保密的情况下接受律师的来访并与律师联系协商,而且这个协商是在执法人员能看得见,但听不见的范围内进行的。

莫少平律师认为,修改后的律师法缺乏国际公约的严谨性。他说:“仅仅规定不被监听,按照现在的刑事诉讼法和有关司法解释的规定,在侦察阶段,公安机关的人员、检察机关或者反贪部门的人员,他们还是可以派人在场。虽然规定不准监听,但是他们可以直接看到律师会见,也可以直接听见律师和当事人的谈话。那么,这个情况如何排除呢?所以,从更严谨的角度讲,新修改的律师法和关于律师作用的基本原则的国际公约还是有很大的差异,中国也在这个公约上也签了字。”

*律师免责条款埋下隐患*

新修改的律师法明确了律师在法庭上的代理或辩护的免责规定,即律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,这个规定追加了一个“但书”,那就是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

北京莫少平律师事务所的主任律师莫少平认为,这个规定存在很大问题。他说:“虽然新的律师法规定律师在法庭上的发言,代理和辩护意见不受法律追究,但是这里面有个‘但书’。这个‘但书’说,律师危害国家安全的、造谣诽谤他人的以及扰乱法庭秩序的言论不在此列。言外之意,律师在法庭上发表这种言论还是要被追究责任。这给律师留下了一个很大的隐患,因为如何界定危害国家安全,造谣诽谤他人或扰乱听审秩序,没有非常严格的界定。律师在发表代理或辩护意见时肯定会心有余悸。”

一直密切关注大陆律师境况的香港现任立法会议员、执业律师何俊仁提出了同样的担心。他说:“律师往往因法庭发言而引起的一个政治后果就是证据打压。如果律师代表有政治背景的人或者被指控煽动颠覆国家政权罪的被告人,他的辩护发言可能要从另外的政治角度提出有利于被告的一些依据。律师本来是被告的律师,最后自己却可能变成被告人。这是非常可怕的事情。”

*法律界定模糊不清可能对律师不利*

山东华冠律师事务所的李建强律师指出,律师的职责是为当事人服务,并站在对当事人最有利的立场上发表观点。假若设定一些惩罚性的规定,律师的发言会受到很大限制。李建强举例说,以往律师受理被政府认为是危害国家安全的案件时,他在辩护中一般采用国际通用的人权准则,而并不仅仅局限于中国法。尽管如此,律师因言获罪,被追究刑事责任的情况非常罕见。他担心,律师法修改后情况可能会发生改变。他提到,近年来,中国的社会矛盾日益尖锐,维权案件开始增多,维权律师在法庭上往往会站在当事人的立场上发表与政府的现行政策相对立的观点。李建强表示,以往因为受国际惯例的约束,中国律师的权利还能得到维护,律师法修改后,律师的权利反而有可能受到压制。

李建强律师说:“根据国际惯例,律师在法庭上的发言是有豁免权的。不能追究律师在法庭上的辩护意见。中国政府出台这么一个修正案等于是突破了这个惯例。追究律师在法庭上的发言是非常荒唐的。我认为,这是中国法制的一个退步,这个条款在执行过程中和司法过程中完全没有标准,比如说,什么是危害国家安全的言论,什么是扰乱社会秩序的言论,什么是诽谤他人的言论,完全没有标准。这样,司法机关随时可以用这个条款来统治、打击维权律师。”

*修改后律师法缺乏律师广泛参与*

中国律师观察网负责人赵国君也提出了这次律师法修改的不足之处。他指出,2004年,司法部为修改律师法成立了专门机构进行调研,体现了部门主导立法的格局。虽然在这个过程中,有关方面听取了一些律师的意见,但是,律师的广泛参与还远远不够。

赵国君说:“任何立法都需要广泛的参与,尤其是律师法修改,应该首先有律师的参与,但是据我们现在了解到的情况,律师法的修改显然还是在走部门立法的老路子,也就是说由司法部主导的所谓的徵求广大律师意见的草案, 然后再由国务院法制办,全国人大常委会的法律工作委员会相关部门对这个草案进行左删右减形成一个草案。我们认为,在关系千万律师法律权益的法律的制定过程中缺乏律师的参与,这是我们不能理解的。”

*律师法落到实处需要配套改革*

北京华一律师事务所的浦志强律师指出,与刑事诉讼法以及其它法律相比,律师法只是一个约束律师行业的小法,浦志强律师担心,约束某个行业的一些规定往往被不折不扣地执行,而保护这个行业及其权利的规定却未必能得到贯彻执行。

浦志强律师说:“比如说刑事诉讼法和其它相关的法律在衔接上如果不作出同步修改,尤其是如果保护犯罪嫌疑人的权利,保护律师合法执业的权利,以及尊重人权的基本理念不深深植根于检察人员、公安人员、审判人员、律师以及全民的骨髓里的话,我非常担心,律师法的这些新规定在多大程度上能够体现在我们的实践中,并成为我们保护自身权利以及保护当事人利益的护身符或保护伞。但是,我认为,有这样的规定总比没有这样的规定会好得多,逐渐可以做到有法可依。”

北京莫少平律师事务所的主任律师莫少平指出,如果律师法不与刑事诉讼法,包括最高法院、最高检察院以及公安机关颁布的一些司法解释或行政法规进行配套改革,律师的作用最终无法落到实处。

莫少平律师说:“比如说律师法规定,律师会见当事人不需要经过批准,只要持三证,律师证、律师事务所的函、当事人的委托书,律师就可以会见犯罪嫌疑人或被告人 ,但是刑事诉讼法规定,涉及国家机密或其它因素,必须经过公安机关的批准。律师法仅仅是规范律师权利和义务的法律,不能规范检察官或公安机关人员的权利和义务。所以,如果刑事诉讼法不做相应的修改,人家完全可以说,这个案子涉及国家秘密,按照刑事诉讼法的规定,必须经过我们的批准,律师才能会见当事人。”

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